关于行政约谈,有多种观点: 有认为行政约谈属于柔性执法方式,具有行政指导性质。
中国各族人民将继续在中国共产党领导下……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。无论第一共和——中华民国,还是第二共和——中华人民共和国,都要在国号中冠以中华两字,这正是要在世界民族国家体系中宣称,这个国家乃中华民族之国家,而非法兰西、德意志、英吉利民族之国家,国家独立、民族解放其意基本在此。
洛克将国家权力分为立法权、执行权和对外权三个部分。台湾学者将公民不服从称为在合宪中违法,因此,法院的这个判断,通常可称之为违宪审查。与前面作为整体的文化中国相对照,我们将宪法序言第二至第五段书写的中国,称之为作为具体阶段的政治中国,这是文化中国在特定时间段下的具体存在形式和政治表达。正因为如此,自二战结束以后,公民不服从成为西方国家宪政实践中的一道独特的风景线,美国的反战运动、民权运动、印度和南非的非暴力抵抗运动等等是实践公民不服从的典型例子。可见,公民不服从是制约国家权力的一种重要力量。
公民不服从及其理论也决不是一个普世的、可以不经论证就可适用于任何场合的东西,而必然存在一定的限度。公民社会理论的兴起,为公民不服从提供了现实的可能性,因为,公民社会不仅成为了联结公民与政治国家两极之间的中介,而且成为了公民与政治国家之间的平衡器。一个六十岁的病人被检测出罹患癌症只有三年的寿命预期,这样的信息,除非他明确表示不愿知晓,否则没有任何理由不告知他。
难道说,为了达成自己的自治,个体就必须要全面掌握自己所有的健康信息、基因信息?显然不是。五、我国的相关立法现状及借鉴 在知情权与不知情权方面,我国的学术研究与立法均起步较晚。[46]换言之,保险法领域的最大诚信原则在这里也受到了一定的限制,当然,已经发病和有病史的情况则属于例外,此时被保险人无论何种情况均有义务告知。这些信息因为其所涉及的不可变更的特征,易于被用来对人做出永久性的分级和划分。
[48] Schroeder, Ariane, Das Recht auf Nichtwissen im Kontext pr?diktiver Gendiagnostik,2015, S.141. [49]参见朱伟:《生命伦理中的知情同意》,复旦大学出版社2009年版,第10页以下。哈利斯和凯伍德认为关键信息的缺失有害于个人的自治以及控制自己命运的能力,据此认为不知情有害于个人自治。
显然,医生的披露义务与第三人的不知情权构成冲突。[55]如果说上个世纪末期基因技术在我国的发展还处于起步阶段,那么现在其已有突飞猛进的势头,[56]实践中,基因芯片诊断技术已经得到了广泛运用。摘要: 二十世纪八十年代以来,由于人体基因检测技术发展迅速,人类已经能够对很多不可治愈的疾病提前做出预测,由此给被检测者造成很大的心理和生理损害。显然,当相关信息主体不愿意告知其血亲相关信息时,医生要披露相关信息需要面临多重考量:首先,他无法履行保密义务,其次,他也可能因为信息披露而干涉第三人的自决权,毕竟这种未经请求的信息披露如前所述是可能造成损害的。
其第9条更进一步明确规定了医生的咨询说明义务,特别强调医生在获取被检测人书面同意之前必须告知他享有不知情权,包括部分或者全部不知情的权利以及销毁检测结果的权利,以及随时撤回同意的权利。这是因为,首先,并非所有人都有能力做出这种选择,特别是婴幼儿根本没有能力做出选择。权利人只有在同时知晓两方面的利与不利时,才可能做出真正自治的决定。从此之后,知情同意不仅成为医学人体试验的基本原则,而且逐步发展成为临床上医生和患者之间关系的基本原则。
下面几个案例显示了基因技术所带来的伦理与法律难题。[14]邓宏:《论绝症患者的知情权和不知情权》,中国政法大学2008年硕士学位论文。
此病从症状发作开始,患者尚有5年到10年的寿命,按照目前的医学水平无法治愈。因为保密原则所要保护的是有关主体的信息不为第三方所知晓,而不知情权涉及的却是主体自身的信息,涉及的是主体不知晓其自身的信息,因此主体知晓自身的信息谈不上对于保密性原则的破坏。
尽管如此,知情同意原则在我国法中已经有了相当坚实的基础,目前相关规定亦已较为完善。德国学者施默芬—舒特(Schimmelpfeng- Schütte)就新生婴儿筛查作过简略论述。就基因检测领域而言,相关的规定完全是个空白。英国政府与保险业协会之间的协定也规定,寿险超过50万英镑,大病险超过30万英镑,失能收入损失险每年给付3万英镑以上的,保险人有权要求被保险人告知已经实施的基因检测结果。人类自启蒙时代以来的思想基础并没有被推翻或者放弃,康德的伦理依然可以基本适用。当然,此时医生有可能违反了其保密义务,但这是另外一个问题。
就涉及人的生物医学研究领域而言,卫生部2007年发布的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法(试行)》中也规定了受试者自主决定同意或者不同意受试的权利,然而也规定了机构伦理委员会根据研究人员的请求,可以批准免除知情同意程序,该规定被学者批评为过于空洞,所留操作空间过大。早在1982年,卫生部《医院工作制度》第40条所附施行手术的几项规则第6条规定:实行手术前必须由病员家属、或单位签字同意(体表手术可以不签字),紧急手术来不及征求家属或机关同意时,可由主治医师签字,经科主任或院长、业务副院长批准执行。
大体上说,不知情权已经得到了西方学术界主流的赞同,[32]而这也为实施相关立法奠定了坚实的基础。[15] Laurie, Graeme, In Defence of Ignorance: Genetic Information and the Right not to know,in European Journal of Health Law 6,119-132,1999. [16] H?yry, Matti/ Takala, Tuija, Genetic information, rights and autonomy, in Theoretical Medicine 22:403-414,2001. [17] Harris, John/Keywood, Kirsty, Ignorance information and autonomy, in Theoretical Medicine 22,415-436,2001. [18] Hottois, Gilbert, A Philosophical and Critical Analysis of the European Convention of Bioethics, in Journal of Medicine and Philosophy,2000, Vol.25, No.2, pp.133-146. [19] Rhodes, R., Genetic links, family ties and social bonds: rights and responsibilities in the face of genetic knowledge, in The Journal of Medicine and Philosophy 1998,3,10-30. [20] Takala, Tuija/H?yry, Matti, Genetic ignorance, moral obligations and social duties, in Journal of Medicine and Philosophy 2000, Vol.25, No.1, pp.107-113. [21] H?yry, Matti/ Takala, Tuija, Genetic information, rights and autonomy, in Theoretical Medicine 22:403-414,2001. [22] Wiese, Günther, Gibt es ein Recht auf Nichtwissen?-Dargestellt am Beispiel der genetischen Veranlagung von Arbeitnehmern, in Jayme/Laufs et al.(Hrsg.), Festschrift für Hubert Niederl?nder zum siebzigsten Geburtstag,1991, S.475ff. [23] Andorno, R., The right not to know: An autonomy based approach,in Journal of Medical Ethics, Vol.30, No.5(2004), pp.435-440. [24] Oberlandesgericht Celle, Urteil vom 29. Oktober 2003, Aktenzeichen 15 UF 84/03, NJW 2004, S.449-451. [25] Scherrer, Johanna, Das Gendiagnostikgesetz, 2012, S.270. [26] Scherrer, Johanna, Das Gendiagnostikgesetz, 2012, S.275. [27] Scherrer, Johanna, Das Gendiagnostikgesetz, 2012, S.278. [28] Schwill, Florian, Aufkl?rungsverzicht und Patientenautonomie: Das Recht des Patienten zum Verzicht auf die ?rztliche Aufkl?rung,2007, S.318-320. [29] Schroeder, Ariane, Das Recht auf Nichtwissen im Kontext pr?diktiver Gendiagnostik,2015, S.155. [30] Schimmelpfeng-Schütte, Ruth, Das Neugeborenen-Screening: Kein Recht auf Nichtwissen? Material für eine deutsche Gendatei? in MdR2003, Heft 4,214-218. [31] Borry et al., Carrier testing in minors: a systematic review of guidelines and position papers, in European Journal of Human Genetics (2006)14,133-138. [32] Scherrer, Johanna, Das Gendiagnostikgesetz,2012, S.272.除了笔者于本文中引用过的文献外,该书第959条注释列出了其他的文献来源,充分表明了不知情权在西方学术界获得的认可,此处不再赘引。
知情同意(Informed Consent)原则最初见于1900年普鲁士文化部长颁布的一个条例,其中要求在进行非治疗性研究中医生应当对检测予以说明并获得被检测对象的自愿同意。毫无疑问,不知情权的目的在于保留与促进主体的自我认知,从而维护其一般人格权。
对于商业保险公司而言,其经济利益的保障取决于双方的信息对称,如果双方的信息不对称,特别是保险人无法获得被保险人的相关信息,则可能使得保险体制无法运行。而且,最关键的是,对于婴幼儿等的不知情权,以及在涉及第三人的情况下,显然不可能通过选择的方式来实施,因此从法律层面做出明确规定有其积极意义。[25]既然不知情权是患者的一项知情的选择权,那么患者只需要在就医之时做出不知情的选择即可,法律没有必要做这样的明文规定。知识作为一种信息本质上是中立的,其具有的是积极的意义还是消极的意义,完全取决于个体的判断。
首先,多国法律均规定了患者的知情权,在这种情况下法律给相应的医疗机构设定了告知的义务,因此医疗机构在实践中均有相应的知情同意书,却没有同意不知情书,这种情况下,当事人在实践中基本不可能实践其不知情权。[33]基于同一问题,爱丁堡大学法学院教授劳瑞(Laurie)则撰文为不知情权做了辩护。
当然,考虑到很多国家也仅仅是最近几年才立法禁止类似的歧视,似乎也不能过分苛责我国立法机关。事实上,多个国家目前的立法也完全确认了当事人在进行检查之前可以选择是否被告知检查结果这一权利。
最后,考虑到基于基因信息做出的预测仅具有可能性,其发病依然取决于多重因素,因此原则上说披露需要强有力的理由,而大多数情况下可以想象这样的理由是不存在的。反对不知情权的一个基于实践而提出的理由就在于,不知情权对于权利主体而言不具有可实践性,权利人无从行使其权利。
[29] 然而,不可否认的是,由受检测人自己在接受充分咨询之后做出是否知情的决定,这只是一种非常理想的状态。2010年的中国基因歧视第一案曾轰动一时。或者,尊重每个人找到他自己的道路并给自身以惊喜的权利。因此,认为不知情权无法行使这一论点,是不能成立的。
第18条第2款的规定不受影响。虽然德国联邦最高法院最终并未认可原告的损害赔偿请求权,但原因并不是其没有受到损害,也不是其不享有不知情权,而是因为她不能从其子女可能的一般人格权受损中推导出自己的损害赔偿请求权。
哈利斯(Harris)和凯伍德(Keywood)撰文对不知情权——或者用他们的话说是保持无知的权利(right to remain in ignorance)——进行了全面的批判。当然,此时所涉及的是被保险人信息自决权与保险人的经济利益之间的冲突,而不再是不知情权的问题。
[59]该案案情介绍参见魏勇:《对中国基因歧视第一案败诉的疑问与思考》,《医学与哲学(人文社会医学版)》2011年第8期。笔者认为,上述立法的一个基本特征就在于,无论是被检测人还是患者所享有的不知情权,均明确地以其选择为前提,它们完全可以被称为知情同意框架下的不知情权。